SASAKI Masato センセ wrote:
> 佐々木将人＠函館　です。

>>From:Keizo Matsumura <kmatsu@nr.titech.ac.jp>
>>Date:2004/05/17 12:50:40 JST
>>Message-ID:<40A83690.35FA42F8@nr.titech.ac.jp>
>>
>>逆に先使用の通常実施権に対価は必要ないという明文な条項もないですね。
>>先使用には通常実施権があるというだけ（許諾を受けずとも）。
>>
>>しかし、これは争いの種になりますね。だれか裁判例を造ってくれるといいんで
>>すが。

特許の損害賠償請求訴訟では、７９条の通常実施権が抗弁
として提出され、その抗弁により損害賠償請求が棄却される
というのはたくさんあると思いますが、それではだめ
なんでしょうか？

> これは範囲が「一般−特殊」の関係にありますから
> （法解釈の一般則として）
> ７９条優先……すなわち７９条を根拠にした通常実施権の行使であれば
> それは６８条や７８条１項の権利を侵害したことにはなりません。
> なぜなら権利である以上他の者は受忍しなければならないから。
> 受忍しなければならないのだから対価だって請求できません。

なぜ対価が請求できないのか、この説明ではわかりません。
例えば、８０条１項の要件が満たされると
通常実施権が成立することになり、特許権者などは
「受任しなければならない」ことになりそうですが、
８０条２項では、特許権者などは８０条１項の通常実施権者から
相当の対価を受ける権利を有するとなっているのは
どう説明するのでしょう（７９条より８０条が優先されるから、
ということかもしれませんが）。

やはり、７８条２項に対価の支払いを条件としていないことを
根拠にせざるを得ないのでは。

あるいは、特許法で「通常実施権」と言った場合には、
        （１）許諾の通常実施権（７８条）
        （２）法定の通常実施権
        　（３５条、７９条、８０条、８１条、８２条、１７６条）
        （３）裁定の通常実施権（８３条、９２条、９３条）
の３種類があり、法定の通常実施権のうち、
対価の支払いについて規定されているのは、８０条、８２条のみ
であり、その反対解釈とするのがよいのでは。

> ちなみに９６条は無関係。
> （質権は原則物上代位性がないけど
> 　事前の差押を要件に物上代位を認めたのが９６条）

完全に７９条と９６条とが無関係ではないと思いますが、
９６条に、

>>「通常実施権の対価」
>>先使用の通常実施権を除くとは書いてない。

のは、先使用の通常実施権にも質権が設定できるように
するためではないでしょうか。