佐々木将人＠函館　です。

>From:Noboru SAITO <j0315@cocoa.ocn.ne.jp>
>Date:2005/01/29 12:59:53 JST
>Message-ID:<ctf1np$8jt$1@news-est.ocn.ad.jp>
>
>＃ law 的にはあれなんですが共通認識その他があると
>＃前提をすっとばして

いや〜。
「不文律における合意の存在」なんて訳のわからない用語が出た時点で
本当に共通認識があるのかね……ってね。

不文律って結局「文章化されてないルール」ってことでしょ。
そしてルールには多様な種類のものがあって
それは主に社会の範囲とサンクションによって区別されます。
例えば道徳なんてえのもルールだよね。
で、道徳には合意なんてあり得ないやん。
……もっと言っちゃうと
　　社会の構成員全員による合意がおそらく存在しないからこそ不文律。

慣習だって国内法では一律に法的効果が与えられている訳ではないので
「慣習法」と「事実たる慣習」とに分けて議論するけど
法が関係ないなら分ける意味もなし。

そういうことをきちんと分って言っているのかね？と。

こういうことをわかってはじめて例の本の出番である。（笑）
＃いや、きちんと読んでからふりかえると
　「ああ、確かに変だ。」とわかってもらえるので
　先に読んでもらった方がいいのは間違いないのだが（爆笑）

そうするとまずやらなきゃいけないのが

>例の本らしき本の p.190 あたりからしばらく読んで、

p167以下の「法とは何か」も読んで
・そこに社会はあるのか
・そこにルールはあるのか
・そのルールに反するとどうなるのか
についての検討しなきゃいけないってことなんだよね。

そしてその形態がリアルな社会におけるどんなルール群に近いかを判断し
そのルール群がどうやって認識されるかを考えれば
自ずから答も出てくる次第。

で、そのルール群が「慣習」と呼べるんだってことになってはじめて

>p.42 に戻って読み返しつつ、
>
>・過去の記事から慣習があったという判断に足りる量
>  サンプルを取得し、例示する
>  (時間的に離れて、別人が同じ判断をしていることを
>   例示することは必須)

が正しいかどうかになるんだけど
ここには何をもって「慣習があった」とするかが書かれていません。
そこでｐ１９６に戻って
「その繰り返しにのらないと変に思われる」
ということや
さらに国際慣習法とパラレルに考えるなら
ｐ４６注６で紹介したＩＣＪの北海大陸棚事件判決で示した
「利害関係国の実行を含めて頻繁かつ実質的に一様」
ということを示す必要があります。

となると量を示すだけでは足りないのです。
その慣習に反した時に社会がどういうサンクションを与えたか
そこも示さないとだめです。

なお、量の補強証拠としては
慣習についての当時の文献も役立ちます。
例えば「匿名は言論の責任をとらないことの表明」というのは
リアルワールドでは常識と言っていいレベルなため
同趣旨の主張をいくらでも見つけることができます。
最近私が見つけた中で「こんなところにも」と思ったのは
講談社現代新書「キャラクター小説の作り方」大塚英志ｐ３５で
「匿名で件の１文を書いた人物にこれ以上とやかく言っても仕方ないでしょう。
　匿名の文章というのは最初から責任をとる意思のない文章なのですから。」
とあります。

以下余談

>＃感想書くのさぼっている人↓

お待ちしてま〜す！

>＃で、エクィティってそういう意味ですか

はい。正しい意味を理解しましょう！

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