安井＠東大です。

SASAKI Masatoさん in <20040317215346cal@nn.iij4u.or.jp>,
> 　fjでEUC-JPはまずくないっすか？
> 　やはしISO-2022-JPでないと……。

御指摘いただきありがとうございました。大学のシステム変更で既存の設
定が利かなくなっていたようです。大変失礼をいたしました。
　# 学内のニュースグループにテスト投稿した記事が文字化けなどせずに
　# 読めたため、問題はないものと即断してしまいました。
設定を直したので大丈夫だと思いますが、不具合があれば御指摘下さい。
　# もちろん言うまでもなく、内容についてのコメントも歓迎します。


>>From:YASUI Hiroki <jyasui@mail.ecc.u-tokyo.ac.jp>
>>Message-ID:<ymrm8yhzn5a4.fsf@sx102.ecc.u-tokyo.ac.jp>
>>
>>明治憲法制定後の学説展開に関する引証基準
>>とすることは不適切であると考えます。佐藤功教授による学説整理を参照
>>するなら、同書ではなく、前掲『憲法研究入門』に所収された諸論攷の方
>>にあたるべきでしょう。
> 
> たぶん安井さんの視点は学説展開というどちらかというと
> 「歴史的な経緯」を重視したもの
> 私の視点はどちらかというと「今この文言の法があった場合の解釈は？」
> という点を重視したものだと思います。
> 歴史的経緯を重視するなら
> その資料は当時発行されていた資料によるべきでしょうが
> 法解釈を重視するなら
> むしろその時代後の資料によるべきでしょう。

前記事で私が書いた学説史に関するコメントは、佐々木さんの記事
<20040308215348cal@nn.iij4u.or.jp>における、
>>> 明治憲法の解釈は困難ですし
>>> 明治憲法の学説状況を読み取ることなど不可能と言っていいでしょう。
との主張に触発されたものです。この引用の中の後段の主張は明らかに学
説史の理解の程度を論難したものとなっていましたので、
> 「歴史的な経緯」を重視したもの
としてコメントすべきだと考えました。
非歴史的な文理解釈に特化した法解釈を論ずるにとどめたいのでしたら、
「明治憲法の学説状況」を云々すべきではなかったと思います。


> で、大日本帝国憲法の条文で言うなら
> 「国家統治の大権は朕が之を祖宗に承けて之を子孫に伝うる所なり」
> などと言っておきながら
> その大権が制限的なんだという主張は
> 解釈としてはやはり破綻していると言うべきではないでしょうか？

それを言うなら、あらゆる憲法が「破綻している」ということになってし
まいます。
定義上、主権者は対内的に最高の存在であるはずですが、憲法制定によっ
てその権力行使には制限が設けられています。それは君主主権の国であろ
うと、国民主権の国であろうと、立憲政体の国であれば同じです。
　# と言うより、権力行使に制限を設けることが憲法の存在理由です。
そうである以上、憲法制定後の「大権が制限的」となることに何の「破綻」
もありはしません。むしろ、大権を制限しなければ憲法を制定する意味は
ないということになります。
この点は、明治憲法制定の中心人物であった伊藤博文も強く自覚しており、
枢密院での憲法案審議の席上、明治憲法4条の「此ノ憲法ノ条規ニ依リ之
ヲ行フ」という部分の削除が保守派の枢密顧問官から要求された際には、
　「本条はこの憲法の骨子なり。そもそも憲法を創設して政治を施すとい
　　うものは、君主の大権を制規に明記し、その幾部分を制限するものな
　　り。また君主の権力は制限なきを自然のものとするも、すでに憲法政
　　治を施行するときには、その君主権を制限せざるを得ず。故に憲法政
　　治といえば即ち君主権制限の意義なること明らかなり。これを以て本
　　条なければこの憲法はその核実を失い、記載の事件はことごとく無効
　　に属せんとす」
との理由を挙げて、削除要求を拒否しています。また、帝国議会に法律議
決権を付与する第5条の審議においても、議会を諮問機関の地位にとどめ
ようとする保守派の主張に対し、伊藤は
　「立憲政体を創定するときには、天皇は行政部に於いては責任宰相を置
　　いて君主行政の権をも幾分か制限され、立法部に於いては議会の承認
　　を経ざれば法律を制定すること能わず。この二つの制限を設くること、
　　これ立憲政体の本意なり。この二点を欠くは立憲政体にあらざるなり。
　　またこの二点を憲法の上に於いて巧みに仮装するもまた均しく立憲政
　　体の本義にあらざるなり」
と述べ、帝国議会の立法機関としての地位を守り抜きました。このように
伊藤は「大権が制限的」であるようにすることこそが「立憲政体の本義」
であると考え、天皇親政を志向する宮中勢力や保守派からの抵抗を抑え込
んで、「大権が制限的」な形の明治憲法を制定したのです。
　# 坂本一登『伊藤博文と明治国家形成：「宮中」の制度化と立憲制の導
　# 入』（吉川弘文館, 1991年）, 255-256頁より再引用。なお、再引用
　# に際しては句読点を適宜入れ、また、一部の漢字を平仮名に、旧仮名
　# 遣いを新仮名遣いに、それぞれ直しています。
これに対して佐々木さんは、
> その大権が制限的なんだという主張は
> 解釈としてはやはり破綻していると言うべきではないでしょうか？
と論じておいでですが、憲法という存在のそもそもの存在意義やそれにつ
いての明確な立法者意思を無視してまでそのように論ずることには、少な
からぬ無理があるように思われます。


> そうすると安井さんの指摘をもってしてもなお
> 質問３についてはＮＯということになりますが
> いかがでしょうか？

その点については前記事でも異論を差し挟んではいません。


> そしてどちらかと言えばと言いつつ
> 「天皇神格化じゃないの？」という判断にいたったのは
> やはりプラスアルファの部分に
> 先祖たる神々を根拠に持ち出している部分です。

それは明治憲法の専売特許ではありません。19世紀後半当時のプロイセン
をはじめとするドイツ諸邦国の憲法においても、その君主の地位の由来に
ついては、神を「根拠に持ち出して」います。
　# 正統主義を基調とするウィーン体制の下で欽定されたものなのですか
　# ら、王権神授説に基づいているのは当たり前でもありますが。
そして、“神に由来する王権が臣民の福祉を増進すべく憲法を欽定した”
という憲法制定理由の説明も、これらドイツ諸邦国の憲法と明治憲法の双
方の前文に共通しています。さらに、「神聖ニシテ侵スヘカラス」という
表現がドイツ諸邦国の憲法にほぼ共通してみられるという点は、既に前記
事で指摘したところです。
　# さらに付け加えるなら、「神聖ニシテ」という表現は、ドイツ諸邦国
　# の憲法だけでなく、ブルガリア公国1879年憲法8条、リヒテンシュタ
　# イン公国1862年憲法2条、ルクセンブルク大公国1868年憲法4条、オー
　# ストリア1867年国家統治基本法1条、ポルトガル王国1826年憲法72条、
　# スウェーデン王国1809年憲法3条、スペイン王国1876年憲法48条、サ
　# ルデーニャ（イタリア）王国1848年憲法4条など、明治憲法と同時代
　# に存在した君主制諸国の憲法に幅広く採用されていました。デンマー
　# クやノルウェーの憲法に今でも「神聖ニシテ」という表現が残ってい
　# ることについては、既に前記事で御紹介したとおりです。
　# 参照：ブルガリアからスウェーデンまでについては、http://www.verfassungen.de/un/
　# 　　　スペインについては、http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01382549733467162765213/index.htm
　# 　　　イタリアについては、http://www.quirinale.it/costituzione/Preunitarie-testi.htm
このように、明治憲法は君主と憲法の関係をめぐる構図をほぼ直輸入に近
い形でドイツ諸邦国から継受しているわけですが、彼の地の君主は「神格
化」されておらず、また「神聖ニシテ侵スヘカラス」条項についても君主
無答責を定めたものであるという理解が常識化しています。
そうしたことからすれば、主権の由来を神に求めているからといって、絶
対に「天皇神格化」と見なければならないわけではありません。むしろ、
本家本元で常識化している無答責条項として理解する方が自然でしょう。
　# ちなみに、先述した憲法集サイトhttp://www.verfassungen.de/un/
　# には明治憲法のドイツ語訳（出典は1913年にドイツで出版された憲法
　# 集）も収録されているのですが、そこでは、第3条が「Die Person 
　# des Kaisers ist heilig und unverletzlich.」と翻訳されています。
　# これは、ドイツ諸邦国の憲法に広く見られた「Seine Person ist 
　# heilig und unverletzlich.」という表現とほぼ同じです。


> 前にも書きましたが「神聖」という言葉が法的に無意味という解釈は
> 結局他の条項等における「天皇の神扱い」のところも
> 全て「法的に無意味」と言わないと統一がとれない訳です。
> ある言葉を全て無意味とする解釈は
> その言葉に意味を持たせる解釈より
> それこそ無理が生じています。

立憲学派の主張は、「神聖」という言葉を「法的に無意味」とするもので
はありません。むしろ、欧州の憲法学で常識化している「神聖」という語
の意味、すなわち、“尊厳が損なわれないように扱う”・“法的責任を問
わない”という意味のものとして解釈するものです。
　# 1789年のフランス人権宣言17条は「所有権は不可侵にして神聖である」
　# と規定していますが、これを「神格化」と解釈するのでしょうか？
日常語としての「神聖」が「神格化」に連なる意味を持っていることは否
定しませんが、それに徒に引きずられることが適切だとは思いません。そ
れはあたかも、民法における「悪意」の意味を論ずるに当たって、“事情
を知っていただけで悪気はなかったのだから「悪意」ではない”と主張す
るのと似ているように思われます。

なお、立憲学派の解釈が日本の憲法学界において多数説となっていったこ
とに関して、佐々木さんは、
> 立憲主義的な解釈が多数派であったとする安井さんの指摘が本当だとしても
> 法解釈学からは正当な解釈とは言えないという批判が妥当しますし
> だとするとそのような解釈がなぜ多数派を構成したのかという
> それこそ歴史学の興味深い話に突入できるのではないでしょうか？
と論じていらっしゃいますが、“グローバル・スタンダード”とも言うべ
き地位にあった西洋の学問体系に基づいて議論するなら、そこでの常識に
沿った立憲学派の方が多数派となるのはごく自然なように思われます。
　# だからこそ、神権学派は日本の独自性を頑なに主張したわけですし。
むしろ逆に、日本憲法学創生期における神権学派の興隆の方こそが、自由
競争に基づかない何らかの作為の結果なのではないかという感を抱かせ、
歴史学的な（というよりは政治史的な）興味を呼び起こすところです。
　# 穂積八束のキャリアアップが、天皇大権論者であった井上毅の強力な
　# 後押しに支えられていた面があったことは確かですし。
　### 参照：長尾龍一「穂積八束」『日本憲法思想史』(講談社,1996年), 
　### 　　　36-59頁．
1930年代以降の神権学派の復権については、まさに政治によって動かされ
た「事件」と言わざるを得ないでしょう。


>>そもそも、大臣責任制とは、国務に関する政治的責任を大臣が負うという
>>システムを指す言葉であって、責任を負う対象を議会に限定しているとは
>>限りません。
> 
> 了解しました。
> しかし第３版にいう
>>「大臣又はその総体としての内閣の政治的な責任」
>>という基本的定義が記されていることを見落としておいでです。
> という文言は第１版にもきちんとありまして
> その記述を受けた
> 「明治憲法では、この責任は明定されず」
> なのです。

「明定されず」とは“はっきりとはしていなかった”との意味です。“否
定されていた”という意味ではないことに御注意下さい。
『法律学小辞典』が明治憲法における大臣責任制について「明定されず」
と説明している所以は、明治憲法55条が各国務大臣の天皇に対する責任を
規定している一方で、立憲学派の双璧たる美濃部達吉と佐々木惣一が大臣
の議会に対する責任をも論じていたことを反映しているからでしょう。
　# さらに言えば、『法律学小辞典』が大臣の天皇に対する責任を説明す
　# るにあたって、「各国務大臣が独立に、しかも専ら天皇に対して責任
　# を負うものと解されていた」というように、「天皇に対して」の前に
　# わざわざ「専ら」という修飾語を付け加えているのも、この立憲学派
　# による対議会責任論の存在を考慮に入れているからだと思われます。
すなわち美濃部は、その主著『憲法撮要』において、
　「内閣の組織を命ずることは憲法上天皇の大権に属すること言を待たず
　　といえども、立憲政治は国民の意向に重きを置くの政治なるを以て、
　　実際の憲法的慣習は内閣の組織を議会殊に衆議院の信任に繋がらしめ、
　　衆議院の多数を統制し得る力ある者をして内閣総理大臣たらしむるを
　　普通とす」（299頁）
　「我が憲法は国務大臣が議会に対して責に任ずることを明言せずといえ
　　ども、これ憲法の全体の精神に於いて疑うべからざるところにして、
　　また憲法実施以来の政治慣習の常に承認せるところなり」（305頁）
というように、「立憲政治」・「憲法の全体の精神」から大臣は議会に対
して責任を負っていると立論し、それは明文化されてはいないが「実際の
憲法的慣習」・「憲法実施以来の政治慣習」によって担保されていると論
じています。さらに美濃部は、日清戦争後の伊藤博文と自由党との提携や、
大隈重信を首班とする憲政党内閣の成立（1898年）などによって、初期議
会期に見られた「超然主義は全く放棄せられ」、それ以降の内閣は「衆議
院の政党と相関係せざるものなく」なったというように憲法運用の実践を
整理した上で、
　「即ち我が国に於いても少なくとも近時の政治上の情勢に於いては議院
　　内閣制の慣習がほぼ確立した」（301頁）
とすら論じています。
　# 美濃部達吉『憲法撮要』改訂第5版（有斐閣,1932年）, 299-311頁．
　# なお、引用に際しては、旧字体・旧仮名遣いを新字体・新仮名遣いに
　# 改め、一部の漢字を平仮名に直しています。
京都大学の佐々木惣一も、『日本憲法要論』において
　・国務大臣は国家に対して責任を負う、
　・実際に問責する機関は、憲法解釈上、天皇と帝国議会である、
　・問責の手段には批判と制裁がある、
　・統治権の総攬者たる天皇には批判と制裁の双方が認められる、
　・明文規定はないが、「責任政治主義」の求めるところにより、帝国議
　　会は国務大臣への批判（不信任）を表明することができる、但し、強
　　制的に免職させることはできない、
と論じた上で、
　「しかれども帝国議会による不信任は即ち国民による不信任と見るべき
　　ものなれば、立憲主義よりせば、辞職することを以て帝国憲法運用上
　　適当なりとす。而して実際に徴するも今日に於いてはこれ最早一の習
　　律となれり」（411頁）
とし、天皇と帝国議会の双方が国務大臣への問責機関である以上、
　「この意味に於いては国務大臣たる人は天皇に対して責任を有し、また
　　帝国議会に対しても責任を有す」（411-412頁）
と結論しています。佐々木も美濃部と同様に、「立憲主義」と「習律」を
論拠として、明治憲法における大臣の議会に対する責任を論じたわけです。
　# 佐々木惣一『日本憲法要論』訂正第3版（金刺芳流堂,1932年）, 403-
　# 413頁．なお、引用に際しては、旧字体・旧仮名遣いを新字体・新仮
　# 遣いに改め、一部の漢字を平仮名に直しています。
いずれも東西の第一級とされていた憲法学者の解釈であり、大正から昭和
初期の学界で通説たる地位を占めていた議論なのですから、『法律学小辞
典』の編纂者としても完全に無視するわけにはいかなかったのでしょう。
「明定されず」や「専ら」という表現の採用には、そうした事情が反映し
ているように私には思われます。


>>　　　　　“「大臣責任制」は導入されたが、「責任政治の原則」（議院
>>内閣制）の完全実現は阻まれていた”と読まれるべきではないでしょうか。
> 
> 「それは大臣責任制の内実が伴っていない」のではないでしょうか？

繰り返しになりますが、大臣責任制とは、国務に関する政治的責任を大臣
が負うというシステムを指す言葉であって、議院内閣制と等値ではありま
せん。
そしてその「大臣責任制の内実」は、君主が恣意的に政治を専断する専制
君主制から脱却し、憲法の規定に従った君主大権の行使に大臣が参与する
という点にあります。“君主専制から大臣輔弼へ”というのが「大臣責任
制の内実」であり、原理的には立憲主義に基づいた考え方なのです。
それに対して、大臣の地位を議会の信任に従属させるという議院内閣制は、
原理的には、被治者の同意という民主主義の要請に関係したものであり、
必ずしも立憲主義だけに立脚しているわけではありません。それどころか、
議院内閣制の下では議会多数派が立法・行政の両権を一手に握ることにな
るため、議院内閣制は権力分立原則に抵触する非立憲主義的な存在である
という批判を投げかけることも不可能ではありません。現に、穂積八束は
議院内閣制を「下院政党専制の政体」と呼び、「これ権力分立の否認なり、
これ立憲政体の破壊なり」と非難しています。
　# 参照：佐藤功『憲法研究入門』上巻（日本評論社, 1964年), 43頁.
前記事でも書きましたように、議院内閣制は“君主専制から大臣輔弼へ”
という大臣責任制の成果を前提としたシステムですので、完全に相対立す
る存在というわけではありませんが、同義・等値のものではありません。
両者は区別して考えられるべきなのです。
以上の点をふまえた上で明治憲法に話を戻しますと、明治憲法55条は大臣
輔弼を義務付けていますから、大臣責任制の要件は満たしています。した
がって、議院内閣制の十全なる開花が阻まれていたことを論拠とした
> 「それは大臣責任制の内実が伴っていない」のではないでしょうか？
との主張に対しては、やはり“大臣責任制と議院内閣制との混同”という
問題点を指摘せざるを得ません。
-- 
*  Freiheit  | 安井宏樹(YASUI Hiroki), jyasui@mail.ecc.u-tokyo.ac.jp     *
*  Recht     | 東京大学大学院法学政治学研究科・比較法政国際センター      *
*  Einigkeit | (現代ドイツ政治，ヨーロッパ政治史)                        *