one of the people in general wrote:

>民法９６条を例にとり考え方を示されたものと受け取りました。「考え方」と言
>う点ではわたくしもあなたとまったく同じです。
>
>ただ、実際の刑法各則を個々に解釈する段には、何を犯罪構成要件として残し何
>を違法あるいは責任要素とするかとか、はたまた、ある条文上の文言をまったく
>無視して構成要件要素にさえも上らせないのがいいか等々に関しては多々違いが
>有るものと推測されます。
>
>一つだけ付け加えますと、刑法各則条文は解釈によって犯罪構成要件に定型化さ
>れる前までは一般構成要件がそのまま盛られていると言う認識をしております。
>ただし、解釈により定型化された犯罪構成要件が摘出された暁には結局は最初か
>らその法律条文は解釈によって摘出された「型」ないし「枠」を犯罪として告知
>していた、と捉えることになろうかと存じます。一応念のために。
>
>なお、山口　厚教授のテキストから次の一文を抜粋しておきます。
>
>　　「ここにいう構成要件は、犯罪の成立・科刑という法的効果
>　　　の要件としての犯罪成立要件の総体とは異なった、特殊な
>　　　法技術的な概念である。これは、刑罰法規により設定され
>　　　た犯罪の類型であり、これに該当することが犯罪の成立の
>　　　ためにはまず必要となる。」
>
>この中では、「…構成要件は…犯罪成立要件の総体とは異なった」
>　　　　　　「特殊な方技術的な概念」
>　　　　　　「これは刑罰法規により設定された犯罪の類型」
>
>等に注意して見られてはいかがでしょうか。いずれにしても、「鵜呑み」はよろ
>しくはないと思いますけどね。自分の理解を加えて表現し直せるくらいであって
>初めて理解したと言えるでしょう。（余談:わたくしの考えです）
>
>
>--
>one of the people in general
>

部分だけ見る限りは山口先生の考えは、one of the people in jeneral氏の考えと
結果的には似てますね。

ぼくが思いますに、このような考えは、実は、団藤重光博士の考えをさらに推及し、
より基本原則にマッチするように理解しようとすることがあれば、既に団藤説を学
ぶことの中にその答えは有った、とぼくは考えています。

その意味では、山口説は正しい考えであるという気がしますね。団藤説がよく口に
出す「主観客観の統一体」とか「社会心理学的基礎をもつ」等等…言おうとするこ
とはなんとなくは分かるが、こうで「なければならない」とする所までの説得性は
無い。「ことば」に酔わせられるのではなくはっきりと自分の実感として分かるま
で疑問視しつつ、むしろ、明確に「なるほど」と納得いくまでは疑う態度、これが
な無ければならなかったんでしょうね。

一方では、団藤説は一歩踏み出すのが怖かったと言うことも確かに有ろうと思いま
す。なにせ、輸入刑法の一端を実践していたわけですから。団藤説はドイツ輸入刑
法のおかげで自説を最高地点まで高めることができたが、また、ドイツ輸入刑法に
よって自説のこれ以上の発展を阻まれてしまった、ぼくはそんな気がしています。

時代は大きく変わっている。従って表面に顔を覗かせている程度以上に実際は変化
しているように思います。

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隣のけんちゃん