おいらはMac wrote:

> 
> ＜問題＞
> 「法定の構成要件に属する事実又は刑を加重する事実の存在を知らなか
> 　ったときには、この事実は帰責しえない」（ドイツ刑法旧５９条１項）
> 
> 「このように実定法上に『構成要件』の文言がある場合には、その
> 　意義・内容が確定さればならない必要性があったが、我が刑法に
> 　はそのような文言は皆無なだけでなく刑法が規制を受けるべき日
> 　本国憲法にも無いのだから構成要件概念は不必要である、仮に構
> 　成要件概念を採用するにしても、それは日本社会と日本の刑法を
> 　前提とし改めてその根拠や内容や性質が決められるべきである。」
> 
> この意見を論評せよ。
> 
> 　　　　（註）なお、関係無い話をして分かっている風な雰囲気
> 　　　　　　　だけで字数を増やす事は厳禁とす。また、解釈論
> 　　　　　　　に関する事として論ずること。なお、必要以上と
> 　　　　　　　言えるくらいの「根拠」を示す事。諸君がいくら
> 　　　　　　　自惚れようと評価は紙面のみからしかしない事を
> 　　　　　　　断っておく。くれぐれも鳴らす鐘の音の大きさは
> 　　　　　　　意味のないものである事を忘れないように。
> 　　　　　　　　　　　　　　　　　（試験管；片腹　板嗣）
> 
> --
> 少しはにぎやかになる事を期待して
> one of the people in general

先ほどは少し言い過ぎた所が有ったかもしれません。「もっとよくなる」よ、と
言うつもりだったのが舌足らずに終わってしまったようで今は少々恐縮しており
ます。ただ、言おうとした趣旨は引っ込めるつもりはございません。「内容」と
いうことではなく、議論の姿勢と言うことで申し上げたわけですから。

今回フッォローしましたのは、憎らしい程いい問題じゃないかなってこと。よく
もこんな憎たらしくなるような問題ができますね、ってこと。

ところで、５・６０年前までの日本の法学は外国の「輸入法学」であった。現在
もまだその傾向は残念ながら大幅に残っている。もちろん刑法学もその例外では
なくむしろその最たるものであった。その頂点が団藤重光博士の考えであった。
しかしその後「輸入法学」からの脱皮を意識する流れが芽生えた。とはいえ、そ
れまで築かれた金字塔を打ち破るには並大抵の努力では不可能だった。ことに、
日本の刑法を前にし日本独自の事情をふまえ日本独自の刑法理論を打ち立てる等
は完全に不可能であるかに見えた。勢い筆の先をそろえるのが何か学問の発展に
寄与してでもいるかのような日々が続いたのであった。

ところが、そこにワン・クッションを置いて「輸入法学」を反省することにほん
のわずかだが成功する考えがちらほら現れ始めた。その「ワン・クッション」と
はアメリカ法学を参考にすることであった。嫌みっぽい言い方をする論者は、そ
れだって結局は「輸入法学」ではないか、ただ輸入先が違っただけじゃないの
か、こう言ったそうな。とは言え、一つのはっきりした成果がまず平野博士の
『刑事訴訟法』の方に表れたのだそうな。

以上は、ぼくが話に聞いたこと。ただ、漠然とでは有るがぼくらが読む薄い教科
書からもそこら辺の事情はなんとなくは察することができる。昔一辺倒だったド
イツ刑法学へ無批判な傾倒ぶりを見直す結果に繋がったことは一歩前進であると
思うし、ドイツ刑法学をアメリカ法学で揺り戻す中で明らかには目には見えねど
も少しずつ日本独自の刑法理論構築へと向かいつつ有ると思うから。

さて、一方、民法学は刑法学をなんて言ってるか。「幼稚だ」そうな。その理由
を半分推測を交えてぼくなりに尋ねるとこういうことではないかと思う。日本刑
法を解釈したというためには日本社会と照らし合わせ刑法のいちいちを尋ね解釈
すべきなのに、その作業を一時ストプさせ、インスタントにドイツ刑法の成果を
まるまるもらってきて、後でこじつけに条文をあてがい刑法を解釈したそぶりを
見せる、これだと思う。ところが民法ではそんなことはできない。ローマ法とゲ
ルマン法の混在。例えばポセッシオとゲベーレの対立、つまりフランス法とドイ
ツ法の混在は、セットでもらってきては日本国の民法を解釈すること等不可能を
意味する。

こういう背景を知ってか知らずしてか、上記提起されたone of the people in
general氏の問題にはきわめて興味深いものが有る。おそらく、他人のミスみた
いな所だけを突っつき、１００年前の暗記刑法だけで自惚れている頭の固い「鳴
り物入り」氏等は、何がポイントかさえも分からずに、周辺の事ばかりくっちゃ
べって終わるものと思う。ぼくはこの推測には自信が有る。さて、どうだろう
か？興味津々である。

--
みんなのケンちゃん