おいらはMac wrote:

> どなたかが法律学の中心は「法解釈学」であると言うような事をたいした理由も
> 付さずして言ったからなのかどうかはは知らないが、実定法を前にしてなにか特
> 別な内容を新たに付け加えるかのような意識でいる論者がfj.soc.lawには増えて
> いるのではないか？もちろんこれは実証しての意見ではないから、断定はできな
> いが、増えていると言うのは違う、とするのならば、今後への注意の喚起として
> 意見を述べさせていただきたい。
> 
> 「解釈」はあくまでも（制定）法の「意味」を認識するに過ぎない。いくらすば
> らしい解釈を施したからと言って新たな内容を付け加えることにはならない。
> 「解釈」はまた、それが完了したときには、元々そのような意味内容の法律が制
> 定されていたのだ、と考えるべき性格のものである。換言すると、解釈を施す前
> の制定法と解釈後の制定法の間には、ずれ等もちろん無いのみならず、「意味」
> が違っているけれども、しかし、それは同一性を保つのだ、というようなもので
> もない。解釈を施して認識した意味が生成された時点でのその法の元々の意味で
> あった、こう認識すべきものである。
> 
> こんなことを敢えて言うと阿呆丸だし、との批判を受けるかもしれないけれど
> も、実際、論者たちが議論しているのを見ていてイライラすることが多い。解釈
> 解釈と連呼し、なにか特別なことでも法に施すかのようである。有意義な議論に
> 水を差しているようにさえ感じるときが有る。もったいない。最悪はかえってそ
> れが意思疎通を妨げてしまい言いたいことが相手に伝わらない場合まで出てく
> る。ここではっきりさせよう、「解釈」の意味を。簡単に言う方がかえってよい。
> 
> 　　法解釈とは単に「既存の法の『意味』を訪ねること」に過ぎない
> 
> 
> A説、B説、C説…と言うように意味の捉え方に違いが有るような場合でもこのこと
> に変わりはない。すなわち、A説の立場で見ればA説のような意味が当該法の元々
> の意味だったのであり、B説の立場で見ればはじめからB説のような意味が当該法
> の元々の意味だったのである。
> 
> 極端な話、一々「解釈」「解釈」などと断る必要はなく、相手から、条文にはそ
> んなことは書いてないよ、とか指摘されたとき初めて「それは解釈によるんだ」
> とか答えるようにし、そこで初めて「解釈」という言葉を口に出すくらいがちょ
> うどよい。もちろん、これは一つ例えである。
> 
> --
> おいらはMac＠Individual.Net

なるほど。

だだ、民法関係や刑法関係だけを考える場合には、その事は比較的すんなり頭に
入るんじゃないのかな？ところが憲法を勉強するようになると徐々に混乱してくる。

何故そうなるのかを推測するに、おそらく、立法を司る国会や司法を司る裁判所
の権能を学習する段に、やれ、裁判所は国会の定立した法律が違憲であるか否か
を判断し場合によっては無効にさえできるとか、あるいは合憲的限定解釈など、
面倒くさい事を勉強しなければならないもんだから、知らず知らずのうちに、法
律と裁判所の判断との間に、当たり前のように距離をおいて見てしまう結果後続
的に意味を付与するみたいな誤った観念に陥ってるんじゃないかな。

自分の場合は行為規範・裁判規範と言う観点から考えたとき分からない部分がた
くさん有るよね。却ってだんだん分からなくなって来るって気がする。

例えば、一つの法規範が多くは行為規範と裁判規範と言うように二面に向かって
働くのは当たり前のことなんだけど、時に裁判所は法の裁判規範面に異議を唱
え、違憲無効だとする。けれども法律自体はまだ生きているから行為規範として
は働く可能性を否定できない。こう見るべきなのか、あるいは、この場合、裁判
規範面で違憲無効と裁判所が判断した以上、裁判規範・行為規範の両面で無効だ
が法律が廃止されない以上まだ生きている、と見るべきなのか。でも後者は何の
実益も無いから前者の捉え方でいいとは思うが…。本来的に裁判所は行為規範面
には発言権を持たないとみていいのかどうかなどは依然疑問だよね。ただ、何ら
かの結論に影響が無い以上、問題とする事の方がおかしいと言う意見が有っても
いいよね。ただ、そんなことを言ったら最初から一貫性をかなぐり捨てる事にも
なるんじゃないかな…。

もう一つ、刑法についてだけど、刑法は条文自らの中に、行為規範・裁判規範の
両面に向けて犯罪構成要件を設定し、その上で制定されると見るべきか。それと
も、他の法一般と同様単なる一般構成要件と言うようなものはあっても刑法で言
うような固有の構成要件すなわち犯罪構成要件は行為規範面には設定されてはお
らず、「定形」あるいは「型」なる観念の犯罪構成要件は純粋に裁判所に向けら
れた裁判規範の中にのみ設定されていて、刑法を解釈し、運用していく過程での
み観念されるものであるのか。

構成要件的定形が、罪刑法定主義の自由主義的側面、すなわち、犯罪時にどんな
行為が処罰の対象にされているのかが示されていなければならず、それに反しな
い限り自由に行動できることを保障する機能を持つ、との趣旨に照らすなら前者
のように理解するのが筋かもしれない。しかし、一方、一般人にもすぐに読み取
る事のできる「故意」「過失」などは却って構成要件的定形の中には取り込まれ
ず、それを犯罪構成要件の外側の責任要素とする等は、行為規範としては無用の
ことでもあるし、一般行為者にはその問題に直面する者等はまずおらず、構成要
件要素から違法要素また責任要素がごっちゃまぜの状態で意識される。この点を
重視し、構成要件的定形の観念は特殊専門家である裁判官にのみ向けられた観念
ではないのか、と考えたときには逆に後者の見方になびくであろう。

もっとも、実体刑法は行為者に利益になる方向では行為者が行為時には永久に意
識できないような専門的事項でも行為規範に向けて設定されていると考えて差し
支えく、犯罪構成要件はその例だ、こう考えると、やはり、前者の見方が妥当な
気もする。

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one of the people in general