佐々木将人＠函館　です。

>From:mac-in <mac-in@mx8.ttcn.ne.jp>
>Date:2005/06/04 16:28:26 JST
>Message-ID:<42a1581a.745%mac-in@mx8.ttcn.ne.jp>
>
>>もとのsubjectは要するに
>>「ワタシはものを分かっていません」って宣言なんだろうから、
>>本当はほえっぱなしにさせておくのが正しい対応だと思うんですが…
>
>そうだったかもしれません。
>第一項について述べるか、第二項について述べるか、
>それとも、ポイントになる語句を示すか等、想像していたんですが…

確かに想像にしかすぎないでしょう。
……無理だと思います。
読まないでおくのが時間の節約だと思うのですが
間違い探しをするのも一興ではあります。
（お勧めはできないが……。）

で、本題に入りますが
憲法９条の問題って結構法解釈のトレーニングには使えると思うんですね。
「事実認定（及びその評価）でも答が分かれる」
「言葉についての厳格な議論によっても答が分かれる」
「自分の思想信条に左右されやすい」

そこで
憲法学における通説的見解は長島さんが示していますんで、
それを御覧いただくこととして
mac-inさんが
>第一項について述べるか、第二項について述べるか、
>それとも、ポイントになる語句を示すか等、
結構突っ込んだことに興味がおありのようなので
そこらあたり私も突っ込んでいこうと思います。
（まあfj.sci.lawでやってもいいんだけど……。）

ちなみにそういう情報だと佐藤幸治「憲法」が
便利でしょう。

まず憲法９条自体裁判規範性を認めない見解って実はあるんです。
でもまあこれは少数説の側でしょう。

裁判規範性を認めた上でまず１項の分析をやります。
でもまあ「自衛隊の違憲合憲」だけを論じるなら省略可能。
（ただし政府見解の理解のためには実は必要なのさ。）

そうするといよいよ２項で

>>次に、自衛隊が憲法9条2項に言う
>>「戦力」にあたるかどうか、って問題ですが、
>
>ポイントはこの「戦力」の定義ですね。

という話になる訳です。

>>この定義の段階で実のところ諸説あるんですが、
>>通説的には
>>「軍隊、および有事の際にそれに転化しうる程度の実力部隊」
>>と解されています。
>>(まぁ妥当な定義ではないですか？)

これが妥当な見解とされてきた背景には
「軍事力警察力区別論」というのが実はあったのです。
（これ、深瀬忠一先生に講義の後で直接聞き倒したので
　よく覚えている。）
今はあんまりそういう議論をしないんだけど
「海上保安庁は違憲か」
って議論がかつてはあったんですよ。
これは合憲ってことでかたまっているんだけど
なぜ合憲かと言えば
それは「警察力」だからということだったんですね。
統治権の一内容として公共の安全と秩序の維持を目的とした実力を
警察力と呼んでいるんですが
その程度であるから合憲なんだ……と。
警察力を超えるとそれは軍事力であり
憲法でいう「戦力」はそれだと。

>自衛できる程度の戦闘能力なら、合憲の範囲のはずですよね。

そう考えるのは実は政府見解であって
通説はそういう見解をとっていないのです。

これは政府見解をきちんと検証しておかないとだめだし
その検証作業のためには
実は１項の解釈論をきちんとやっておかなきゃいけない。

１項の説の分かれをかいつまんで説明しておくと
理由付けはともかく結論から見れば
「紛争解決目的武力行使の禁止」
（＝自衛・制裁目的の武力行使は可）
「武力行使の絶対禁止」
の２つの流れがあるんですね。

で、この点通説的見解は前者に立つんだけど
実は当初の政府見解は後者っぽいってえのが
資料に現れているんです。
というのが当時の文部省発行の小学生向けの副読本には
後者で書いてありますし
昭和２７年１１月内閣法制局見解も
後者に立って目的を問わないとしています。

ただ海上保安庁の違憲論議では
「軍事力警察力区別論」に立って
警察力を超えるものを軍事力＝戦力と言っているけど
昭和２７年１１月内閣法制局見解が
戦力に積極的な定義付けを行っています。

で、後に政府が「自衛・制裁目的区別論」に転じ
その上で自衛戦力保持は憲法違反ではないとした上での説明が
今にいたっている訳です。

でも１項についての議論が２項にどの程度関連するか自体
説が分かれているところなんで
そこを「絶対的に関連している」とする政府見解も
批判を浴びても仕方ないところなんです。

ちなみにこれは法律論から離れるけど

>また、その「通説」が妥当かどうかとは別に、
>違憲状態だということで憲法改正することになったら、
>自衛隊が「使える」軍隊になってしまいかねず、
>危険な方向に踏み出すことになると考えます。
>
>現状で合憲である、と解釈する立場を取るのが
>日本国民にとっては安全だと思います。

だから違憲だとして憲法改正に反対するのも安全なんじゃないの？
憲法改正をすべきでないことが安全だという説明にはなっているけど
合憲と解釈するのが安全だという説明にはなってませんよ。

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