安井＠東大です。
浦島フォローになってしまいましたが、拙稿に対する太宰さんの記事にコ
メントします。
　# 忙しい状況はまだ続いているので、本稿にフォローしていただいても、
　# 次に投稿できるのは半月以上後になる恐れが大ですが。


> YASUI Hiroki wrote in <ymrm64t92j7r.fsf@sx102.ecc.u-tokyo.ac.jp>,
>> なお、上記記事内容から判断する限り、太宰さんは正当性と合法性を全く
>> 区別しない立場に立っておられるように見受けられますが、その種の信奉
>> 者の方との議論は私の能力を超えていますので、両者の区別の問題につい
>> てこれ以上深入りするつもりはありません。

太宰　真さん in <dg0odd$ogj$1@news-wst.ocn.ad.jp>,
> わたくしは、「両者（「合法」と「正当」）の区別の問題」について関心を
> 持つものでは有りません。その区別が、今回の具体的場合に決定的に違いを
> 見せると考えておられる、安井＠東大氏のご意見をぜひお聞かせください。
> 今回の具体的場合には特に関心が有ります。と申しますのは、わたくしには
> さほど結論に影響を及ぼすものとは考えられないからです。

合法性の判断基準は言うまでもなく法ですが、その内容は一意に定められ
ることを前提としています。また、法に反する行動は、国家権力によって
強制的に是正され得ることが基本的に予定されています。
それに対して、正当性の判断基準は規範ですが、その規範の内容が明確に
定立されていることはあまり一般的ではありませんし、そもそも、政治的
な立場によって変わり得る不定型なものです。そのため、特定の規範に反
する行動が直ちに国家権力による是正の対象となるわけではありません。
　# 特定の規範の内容を強権的是正の対象とするためには法の制定が必要
　# とされます。
したがって、合法性を検討して非という結論に至れば、その行動は裁判所
を通じての強権的な差し止めや無効処分の対象となり得ますが、正当性の
問題を論じた上で非という結論に至った場合には、それが単なる政治的見
解の表明に過ぎないというケースが出てきます。すなわち、“法に反して
いないという点で合法ではあるが、特定の規範に抵触している”という場
合です。これは、近代国家において法と規範を（一応）分離していること
から生ずる現象であって、別に珍しいものではありません。
　# 逆に言えば、法と規範を完全に一致させることは、特定の規範内容す
　# べてに法的強制力を与えるということを意味します。それは完全な神
　# 政国家であって、それ以外の規範を奉ずる人すべてを処罰の対象とす
　# ることになります。
以上のように正当性と合法性を区別するならば、「今回の具体的場合」で
ある小泉内閣による衆議院の解散についても、“法律に違反していないと
いう点で解散は合法であるが、郵政民営化法案の可決という形で内閣への
政治的支持を表明した衆議院を解散するのは政治的・道義的に批判され得
る”という立論が可能となります。この場合、裁判所を通じての救済は望
めませんので、選挙・請願・集会・言論活動などによって政治的に是正を
求めるという行動が導かれることになります。
それに対して、正当性と合法性とを区別せず、政治的・道義的に非難され
るものは須く違法であるとする立場に立つならば、“小泉内閣の衆議院解
散は違法であり、違法である以上は裁判（ひいては国家権力）による是正
が為されなければならない”という話になります。
私には、この二つの結論が同じであるようには見えません。


> 従いまして、法の「合法性」を超えて
> 「正当性」を語ることの「目的」だけはお答え願いたいと思います。「結論
> の違い」を見ない世界で「正当」・「不当」だのあるいは「合法」・「非合
> 法」だのと区別を語っても語る意味がないと言えましょうから。

上述した内容から敷衍される話ですが、合法性と正当性とを区別して論ず
ることによって、国家権力によって束縛されない自由な政治的競争の余地
が広がります。


> YASUI Hiroki wrote in <ymrm64t92j7r.fsf@sx102.ecc.u-tokyo.ac.jp>,
>> 合法性について論じるのなら、7条解散説に
>> 基づく憲法運用が慣行化していることに言及すれば良いだけのことであり、
>> 59条2項に触れる必要はないでしょう。

太宰　真さん in <dg0odd$ogj$1@news-wst.ocn.ad.jp>,
>             「憲法運用が慣行化」していることは「合法」でも「正当」で
> も有りません。立場によっては「違法」なまま持続しているに過ぎないと見
> るべき場合で有りましょう。「合法的」（ここでは憲法適合的）であるため
> には解散は６９条のみによってなされるべきか７条によってなされるべきか
> の問題は依然残っているのです。

衆議院の解散権については、いわゆる苫米地事件判決（最高裁昭和35年6
月8日大法廷判決、民集14巻7号1206頁）において、その行使の判断が内閣
・国会等の政治部門に委ねられている旨が判示されています。そして、内
閣は憲法7条のみで解散が可能であるという立場に立ち続けており（第87
国会衆議院内閣委員会（1979年4月19日）における政府答弁など）、国会
もそれを受け容れて行動するという状態が既に半世紀以上続いています。
このように、最高裁によって権限を認められた内閣・国会が繰り返し実践
し、定着した慣行を「「違法」なまま持続しているに過ぎない」と断じて
しまうのは、やや行き過ぎなのではないかと思います。


>> 合法性ではなく正当性についての質問と解釈して私見を述べますが、端的
>> に言うならば、
>> 　　内閣が最優先視している政策課題の立法化が頓挫した時点において、
>> 　　その問題を最優先課題に設定している内閣の是非について、国民に政
>> 　　治的意思表明の機会を与えたこと
>> でしょうか。
> 
> なるほど。しかし、この考えはなんでもかんでも国民に戻してやれば正当化
> 出来るとする極めて安易な考えである、とは思われませんか？「代議制」に
> はそうでない場合と比べて利点があるという価値判断があることをご存知で
> すか？しかも、この考えは、衆議院の存在を軽視し、頭ごなしに、直接国民
> と会話できるとする考えに似ていて基本的な日本国憲法の趣旨、内閣総理大
> 臣は国会議員の中から国会の議決で選ばれるに過ぎない存在、とする趣旨を
> 軽く見る立場ではないでしょうか。日本国憲法の代議制では、例えて言うな
> らば、国民と直接会話できるのは衆議員参議員のみであります。此度の問題
> では、衆議院は内閣を信頼していて、これは国民の趣旨であることが前回の
> 選挙で既に明確であったわけです。

以前からfjで何度か述べてきたことですが、参議院は議院内閣制の枠から
外れた存在です。
　# すなわち、首相指名選挙において決定権を持つことはなく、内閣を不
　# 信任決議によって倒閣することもできません。また、内閣によって解
　# 散されることもありません。
そのような制度の下においては、内閣と参議院の見解が食い違ってしまっ
た場合、憲法上の制度を通じては行き詰まりが打開できません。
　# これが衆議院であれば、衆議院が内閣を不信任して新しい首相を指名
　# するか、内閣が衆議院を解散する（そして総選挙後の衆議院が新しい
　# 首相を指名する）ことによって、内閣と衆議院の意思の齟齬は解消さ
　# れます。
したがって、何らかの政治的な手段によって調整・対応することが必要と
なります。その際、内閣と参議院の代表が政治的な折衝を行って落とし所
を探るというのも一つの手でしょうし、内閣側が諦めるというのも一つの
やり方でしょう。そして、それらと並んで、内閣の求める政策を国民が支
持していることを示す政治的手段として解散総選挙を利用することも妥当
なものと認められて然るべきでしょう。
　# いみじくも最高裁が指摘しているように、解散権の行使は政治的行為
　# なのですから。
もちろん言うまでもなく、その解散総選挙という政治的手段を使っての説
得に参議院側が応ずるか否かは、参議院側の政治的判断に左右されます。


> ですから、かろうじて「正当化」できるのは、安井＠東大氏の言われる「政
> 策課題の立法化（の）頓挫」を、憲法第59条2項に言う、衆議院で三分の二
> 以上の議席を獲得するのに不分明な事態が生じたこと、と読んだ場合であり
> ます。即ち、憲法の趣旨を遂行できるようにするために行われるものであっ
> て、その限りでしか今回の場合には解散の正当性を見つける事はできないの
> です。

衆議院の解散が内閣の政治的決定に委ねられている旨は既に指摘しました。


> それ以外は、内閣の衆議院からのあるまじき超然化に過ぎない。

憲法70条の規定により、内閣は解散総選挙後に国会が召集された時点で総
辞職しなければなりません。そして、新しく選挙された衆議院によって新
しい内閣が選出されることになります。たとえその新内閣がそれまでのも
のと同じものになったとしても、それは政治的な結果であって、法的には
新内閣です。このように内閣が衆議院のコントロールの下にあり続けるに
も拘わらず、それを「あるまじき超然化」と評してしまうのは、失当であ
るように思われます。
-- 
*  Freiheit  | 安井宏樹(YASUI Hiroki), jyasui@mail.ecc.u-tokyo.ac.jp     *
*  Recht     | 東京大学大学院法学政治学研究科・比較法政国際センター      *
*  Einigkeit | (現代ドイツ政治，ヨーロッパ政治史)                        *